判例！餐飲店用天麻燉湯被舉報，法院支持市場監(jiān)管局不予處罰

重慶市第一中級人民法院
行 政 判 決 書
                                                                                                                                                                                                                                                          （2021）渝01行終10號

上訴人（一審原告）彭小海……

被上訴人（一審被告）重慶市渝北區(qū)市場監(jiān)督管理局……

被上訴人（一審被告）重慶市渝北區(qū)人民政府……

上訴人彭小海因訴被上訴人重慶市渝北區(qū)市場監(jiān)督管理局（簡稱渝北區(qū)市場監(jiān)管局）、重慶市渝北區(qū)人民政府（簡稱渝北區(qū)政府）行政投訴回復(fù)及行政復(fù)議案，不服重慶市江北區(qū)人民法院作出的（2020）渝0105行初433號行政判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月11日受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明以下事實，2019年9月27日，彭小海向渝北區(qū)市場監(jiān)管局郵寄投訴舉報信稱：當(dāng)月23日，彭小海通過美團購買了渝北區(qū)遠儀小吃店（沙縣小吃龍都醫(yī)院店）銷售的“天麻豬腦湯”，該菜品將天麻用于普通食品，違反了我國食品安全法的規(guī)定，請求渝北區(qū)市場監(jiān)管局依法限期查處該違法行為，并依照最高獎勵標(biāo)準(zhǔn)對彭小海進行獎勵。渝北區(qū)市場監(jiān)管局于2019年9月29日收到該投訴舉報信，于10月8日予以立案，并于10月10日進行現(xiàn)場調(diào)查。經(jīng)查，渝北區(qū)遠儀小吃店系個體工商戶，經(jīng)營者為吳遠儀?，F(xiàn)場調(diào)查時，該店已經(jīng)主動規(guī)范經(jīng)營行為，張貼的菜譜中已無“天麻豬腦湯”字樣，且已停止銷售該菜品。10月30日，渝北區(qū)市場監(jiān)管局作出行政處罰決定，認(rèn)為渝北區(qū)遠儀小吃店經(jīng)營“天麻豬腦湯”的行為確實違反了我國食品安全法的規(guī)定，但鑒于天麻屬于可用于保健食品的物質(zhì)，且該店違法行為輕微，積極配合調(diào)查，及時糾正違法行為，認(rèn)真進行整改，亦未危害后果，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條和第二十七條的規(guī)定，責(zé)令其改正違法行為，對其經(jīng)營添加藥品的食品的違法行為不予行政處罰。同日，渝北區(qū)市場監(jiān)管局作出《關(guān)于渝北區(qū)遠儀小吃店涉嫌“銷售不合格不安全食品”的投訴舉報的回復(fù)》（簡稱《回復(fù)》），告知彭小海處理結(jié)果，并于次月22日送達彭小海。彭小海收悉《回復(fù)》后不服，于2019年12月1日向渝北區(qū)政府郵寄行政復(fù)議申請書。渝北區(qū)政府于同月2日受理，于10日向渝北區(qū)市場監(jiān)管局送達行政復(fù)議答復(fù)通知書，后于2020年1月21日決定延期審理30日，并通知彭小海。因疫情防控管理需要，渝北區(qū)政府于2020年2月24日中止案件審理，后于3月17日恢復(fù)審理，并于3月18日作出渝北府復(fù)〔2019〕39號《行政復(fù)議決定書》（簡稱《復(fù)議決定》），認(rèn)為渝北區(qū)市場監(jiān)管局作出的《回復(fù)》事實清楚、程序合法、內(nèi)容適當(dāng)，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定，決定維持《回復(fù)》。2020年3月19日，渝北區(qū)政府將《復(fù)議決定》送達彭小海。

一審法院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第六條第二款的規(guī)定，渝北區(qū)市場監(jiān)管局作為縣級以上人民政府確定的本級食品藥品監(jiān)督管理部門，有權(quán)負責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的食品安全監(jiān)督管理工作。

《中華人民共和國食品安全法》第三十八條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門制定、公布。”《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)［2002］51號）中列明了“既是食品又是藥品的物品名單”“可用于保健食品的物品名單”“保健食品禁用物品名單”。其中，天麻不屬于“既是食品又是藥品的物品名單”，僅屬于“可用于保健食品的物品名單”。2019年11月25日，國家衛(wèi)生健康委和國家市場監(jiān)管總局發(fā)布2019年第8號《關(guān)于當(dāng)歸等6種新增按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的公告》，新增6種按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)，也并不包括天麻。因此，渝北區(qū)遠儀小吃店經(jīng)營天麻豬腦湯，將中藥材天麻加入到食品中，屬于違反《中華人民共和國食品安全法》的違法行為。

雖然《中華人民共和國食品安全法》規(guī)定了各類違法行為的具體處罰標(biāo)準(zhǔn)，并未規(guī)定不予行政處罰情形，但《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第二款明確規(guī)定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”?！吨腥A人民共和國行政處罰法》與《中華人民共和國食品安全法》屬于一般法和特別法的關(guān)系，前者第二十七條第二款的規(guī)定可以適用于食品安全領(lǐng)域的行政處罰。渝北區(qū)遠儀小吃店確實實施了銷售“天麻豬腦湯”的違法行為，但違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，符合不予行政處罰的條件。第一，雖然天麻尚未被列入按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)范疇，但天麻適量入湯較為普遍，群眾接受度較高，符合傳統(tǒng)習(xí)慣。重慶市市場監(jiān)督管理局于2019年9月6日發(fā)布渝市監(jiān)〔2019〕161號《關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用“天麻、靈芝”等物品有關(guān)問題的復(fù)函》載明，國家衛(wèi)生健康委正在對既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄進行補充修訂，餐飲服務(wù)單位在不宣傳功效主治、用法用量等藥品、保健品等特有屬性的前提下，使用“可用于保健食品的物品名單”作為餐飲食品原料，應(yīng)確保其食品安全性。市場監(jiān)管部門在接到投訴舉報進行調(diào)查處置時，對符合行政處罰法第二十七條第二款的，可以不予行政處罰。2019年11月25日，國家衛(wèi)生健康委發(fā)布《關(guān)于對黨參等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點工作的通知》，指出將對天麻等9種物質(zhì)開展按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)管理試點，根據(jù)試點情況，研究論證將該9種物質(zhì)納入食藥物質(zhì)目錄管理的可行性。第二，渝北區(qū)市場監(jiān)督管理局前往現(xiàn)場調(diào)查時，渝北區(qū)遠儀小吃店已停止銷售天麻豬腦湯，張貼的菜譜中亦無“天麻”字樣，屬于及時糾正違法行為。第三，渝北區(qū)遠儀小吃店已銷售的“天麻豬腦湯”并未對消費者產(chǎn)生侵害，沒有造成危害后果。綜上所述，渝北區(qū)市場監(jiān)管局對渝北區(qū)遠儀小吃店不予處罰并無不當(dāng)。

渝北區(qū)市場監(jiān)管局于2019年9月29日收到彭小海的投訴舉報信，于10月8日予以立案，并于10月10日進行現(xiàn)場調(diào)查，于10月30日作出行政處罰決定及《回復(fù)》，并于次月22日送達彭小海，程序合法。

依據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十二條第一款的規(guī)定，渝北區(qū)政府作為渝北區(qū)市場監(jiān)管局的本級人民政府，具有依據(jù)彭小海申請，對渝北區(qū)市場監(jiān)管局作出的《回復(fù)》進行復(fù)議的行政職權(quán)。渝北區(qū)政府受理彭小海的行政復(fù)議申請后，依法調(diào)查，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第一項的規(guī)定作出《復(fù)議決定》，送達彭小海，并無不當(dāng)。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、第七十九條的規(guī)定，判決駁回彭小海的訴訟請求。一審受理費50元，由彭小海負擔(dān)。

上訴人彭小海不服一審判決，向本院提起上訴稱，一審法院認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤?！吨腥A人民共和國食品安全法》與《中華人民共和國行政處罰法》相比，是特別法和新法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。渝北區(qū)遠儀小吃店因違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十八條的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依照該法第一百二十三條被予以處罰。一審法院認(rèn)為《中華人民共和國行政處罰法》可以適用于本案，屬適用法律錯誤。綜上，請求撤銷一審判決，并改判支持上訴人的訴訟請求，由被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費。

被上訴人渝北區(qū)市場監(jiān)管局和被上訴人渝北區(qū)政府在二審中未向本院提交書面答辯狀。

被上訴人渝北區(qū)市場監(jiān)管局向一審法院提交并在庭審中舉示了以下證據(jù)及依據(jù)：

1．投訴舉報信、案件來源登記表、立案審批表；

2．證據(jù)提取單、被舉報人的營業(yè)執(zhí)照、食品營業(yè)許可證、現(xiàn)場筆錄、現(xiàn)場檢查照片；

3．《重慶市市場監(jiān)督管理局關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用“天麻、靈芝”等物品有關(guān)問題的復(fù)函》《中國國家衛(wèi)生部規(guī)定的食藥兩用、可用于保健食品及不可用于保健食品的中藥名單》《餐飲服務(wù)監(jiān)管知識簡明讀本》所載“按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質(zhì)目錄”、《關(guān)于征求將黨參等9種物質(zhì)作為按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質(zhì)管理意見的函》、相關(guān)技術(shù)解讀材料；

4．行政處罰告知書、行政處罰決定書及送達回證、結(jié)案審批表；

5．《回復(fù)》及郵寄回執(zhí)。

被上訴人渝北區(qū)政府向一審法院提交并在庭審中舉示了以下證據(jù)及依據(jù)：

1．行政復(fù)議申請書、編號XA24262299550信封、快遞查詢單；

2．行政復(fù)議答復(fù)通知書、送達回證；

3．被申請人答復(fù)書及證據(jù)目錄；

4．延期審理通知書、中止行政復(fù)議通知書、恢復(fù)行政復(fù)議審理通知書、行政復(fù)議決定書及相應(yīng)的送達回證、EMS郵寄單、快遞查詢單。

經(jīng)庭審質(zhì)證，一審法院對上述證據(jù)認(rèn)證如下：渝北區(qū)市場監(jiān)管局和渝北區(qū)政府提供的各項證據(jù)均與本案有關(guān)聯(lián)，內(nèi)容客觀真實，收集程序合法，依法予以確認(rèn)。

二審中，當(dāng)事人向一審法院提交的證據(jù)已依法隨案移送本院。本院對證據(jù)的認(rèn)定與一審法院相同。根據(jù)已采信的證據(jù)以及一審?fù)徆P錄，本院認(rèn)定的案件事實與一審認(rèn)定的事實相同。

本院認(rèn)為，根據(jù)《食品藥品投訴舉報管理辦法》第三條、第七條的規(guī)定，被上訴人渝北區(qū)市場監(jiān)管局有權(quán)針對上訴人彭小海的投訴舉報作出《回復(fù)》。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十二條第一款規(guī)定，被上訴人渝北區(qū)政府有權(quán)作出案涉《復(fù)議決定》的法定職責(zé)。

本案中，被上訴人渝北區(qū)市場監(jiān)管局于2019年9月29日收到上訴人彭小海的投訴舉報材料，于同年10月8日立案，于同年10月10日對案涉食品進行現(xiàn)場調(diào)查，于同年10月30日對被投訴人渝北區(qū)遠儀小吃店作出了行政處罰決定，并于同日作出案涉的《回復(fù)》，將辦理結(jié)果以書面回復(fù)反饋給上訴人彭小海，保障了投訴舉報人的知情權(quán)，其作出的行政回復(fù)行為符合《食品藥品投訴舉報管理辦法》第十九條、第二十條的規(guī)定。對于上訴人認(rèn)為被投訴人渝北區(qū)遠儀小吃店因違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十八條的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依照該法第一百二十三條被予以行政處罰的上訴理由，系實質(zhì)是對渝北區(qū)市場××區(qū)遠儀小吃店作出的行政處罰決定不服，該處罰決定的合法性并不在本案的審查范圍，當(dāng)事人如與該處罰決定有法律上的利害關(guān)系的，可以就處罰決定另行提起行政訴訟。

被上訴人渝北區(qū)政府依法受理上訴人的行政復(fù)議申請后，在法定期限內(nèi)作出《復(fù)議決定》，事實清楚，程序合法，適用法律正確。

綜上，上訴人的上訴理由不能成立，本院對其上訴請求不予支持。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，本院依法予以維持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人彭小海負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　　李　宜

審 判 員　　李雪蓮

審 判 員　　羅　紅

二〇二一年二月一日

法官助理　　周　宏

書 記 員　　王君宜

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